Lukk
Hva leter du etter?
Lukk
Kontakt oss




    Aktuelt

    Illojalitet og tillitssvikt: Oppsigelse eller avskjed?

    Arbeidsliv

    Illojalitet og tillitsbrudd fra arbeidstaker leder jevnlig til oppsigelse eller avskjed. Ofte er beslutningen velbegrunnet og fullt lovlig. Av og til er den ikke det. Oppsigelses- eller avskjedsbeslutningen vil da utløse krav på erstatning og den vil som klar hovedregel være ugyldig.

    Denne artikkelen redegjør for når oppsigelse eller avskjed er lovlig og ulovlig. Den klargjør typetilfellene med de vilkår som må være oppfylt i de ulike situasjonene. Den går også igjennom den saksbehandling og utredning som kreves for gyldig beslutning. Artikkelen er skrevet for arbeidsgivere og arbeidstakere som befinner seg i situasjoner hvor oppsigelse eller avskjed på grunn av illojalitet er under vurdering eller allerede er gitt. Den er dermed også til hjelp for de som har behov for å områ seg fordi det allerede er gitt oppsigelse eller avskjed.

    Ved behov for direkte juridisk rådgivning, kontakt oss gjerne for et uforpliktende tilbud. Både meg selv og resten av advokatene i Dalan advokatfirma kan nås pr. chat, telefon, epost eller gjennom vårt kontaktskjema.

     

    1. Hva er illojalitet?

    Når arbeidstaker sies opp eller avskjediges på grunn av illojalitet er det fordi vedkommende bevisst har tilsidesatt arbeidsgivers legitime interesser til fordel for seg selv eller for andre.

    Arbeidstakers illojale adferd krever at følgende kriterier er oppfylt:

    1. Det dreier seg om en tilsidesettelse av arbeidsgivers interesser.
    2. Det er arbeidstaker som tilsidesetter disse interessene og tilsidesettelsen er bevisst.
    3. Arbeidsgivers legitime interesser lider eller står i fare for å lide som følge av tilsidesettelsen.

    Det kan virke selvsagt, men arbeidstakers adferd blir ikke illojal fordi arbeidsgiver beskriver adferden som dette. Adferden anses illojal dersom kriteriene er oppfylt, uavhengig av arbeidsgivers beskrivelse.

    Oppfyller derimot ikke adferden kriteriene, vil handlingen som regel heller ikke være illojal. Grunnlaget for oppsigelse eller avskjed vil da som regel ikke være til stede og beslutningen vil være forankret i feilvurderinger.

    2. Når kvalifiserer illojale handlinger og tillitssvikt for oppsigelse eller avskjed?

    Selv om en handling anses illojal, er ikke dette i seg selv nok for oppsigelse eller avskjed.

    Oppsigelse krever i tillegg saklig grunn, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. Terskelen for oppsigelse er høy, slik at arbeidsgiver må vise til gode grunner. For avskjed er terskelen desto høyere. Her kreves grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold. Videre kreves at avskjeden ikke utgjør en uforholdsmessig reaksjon, jf. arbeidsmiljøloven § 15-14.

    Det skal derfor vesentlig mer til for oppsigelse enn at arbeidstaker har opptrådt illojalt. Arbeidstakers stillingsvern krever at illojaliteten er såpass alvorlig at oppsigelse, eventuelt avskjed, anses som både en berettiget og en nødvendig reaksjon. Avskjed krever at forholdet er vesentlig mer alvorlig enn dette, og da gjerne at det også vil være uforsvarlig at arbeidstaker arbeider ut oppsigelsestiden.

    Ofte handler arbeidsgiver overilt. Resultatet kan bli at oppsigelsen er ugyldig og at arbeidsgiver må erstatte arbeidstakers økonomiske tap. Arbeidsgiver vil av og til kunne rette opp i mangelfulle vurderinger dersom avskjed eller oppsigelse allerede er gitt, men dette krever som et minimum at arbeidsgiver handler raskt.

    2.1 Tillitssvikt og tillitsbrudd

    Også i oppsigelsessaker basert på illojal opptreden bruker arbeidsgiver betegnelsen om at det har oppstått tillitssvikt eller foreligger tillitsbrudd. Illojalitet kan ofte lede til at tilliten brytes. Klassifikasjonen om at handlingen har ledet til tillitssvikt, er likevel ikke i seg selv nok til at oppsigelse eller avskjed er berettiget.

    I realiteten er manglende tillit egentlig bare et resultat av en vurdering fra arbeidsgiver. På samme vis som med illojalitet er det bare en slutning. Spørsmålet blir om de underliggende årsakene for arbeidsgivers konklusjon om tillitssvikt (eller illojalitet), er tilstrekkelig alvorlige til at oppsigelse (eventuelt avskjed) er rettmessig.

    Det er dermed ikke tilstrekkelig at arbeidsgiver angir å ikke lenger ha tillit. Spørsmålet blir om de underliggende årsakene for fremholdt tillitssvikt (eller illojalitet), berettiger oppsigelse mv, eller ikke. De vanligste årsakene er beskrevet i punkt 4 – 8 under.

    2.2 Saksbehandlings- og utredningskravene for avskjed

    Det stilles strenge krav til arbeidsgivers utredning og saksbehandling i oppsigelses- og avskjedssaker. Arbeidsgiver må sørge for forsvarlig utredning, korrekt gjennomført drøftelsesmøte og formriktig oppsigelse. Bryter arbeidsgiver disse kravene, leder dette ofte i seg selv til ugyldighet. Dette gjelder selv om det generelt sett kan være grunnlag for oppsigelse.

    Spørsmålet for domstolene er med andre ord hvorvidt den aktuelle oppsigelsen er saklig eller ikke. Dette spørsmålet beror på en vurdering av arbeidsgivers oppsigelsesbeslutning, med det faktum og de vurderinger denne oppsigelsen bygger på og den saksbehandlingen som ligger til grunn for prosessen. Derimot er ikke spørsmålet om arbeidsgiver generelt sett har anledning til å si opp arbeidsforholdet.

    Vi ser ofte at kravene til saksbehandling og saksutredning brytes. Konsekvensen er gjerne ugyldighet og plikt til å erstatte arbeidstakers økonomiske tap, inkludert lidt og fremtidig lønnstap. Holdbarheten av arbeidsgivers saksutredning og saksbehandling er derfor gjerne det første som ettergås dersom arbeidstaker innhenter advokatbistand.

    Mer informasjon: Avskjed

    Mer informasjon: Oppsigelse begrunnet i illojalitet

    Mer informasjon: Drøftelsesmøte

    3. Hva skjer ved ulovlig avskjed eller oppsigelse?

    Dersom arbeidstaker mottar oppsigelse, må vedkommende ta stilling til om oppsigelsen bestrides.

    Bestrides oppsigelsen, har arbeidstaker rett til å kreve forhandlinger, jf. arbeidsmiljøloven § 17-3. Disse forhandlinger kan lede til at partene fremforhandler en sluttavtale. Oppnås ikke enighet og arbeidsgiver fastholder beslutningen, kommer saken mer på spissen. Arbeidstaker må da inngi søksmål innen bestemte frister for å få prøvd rettmessigheten. Fristene er absolutte, og de er som følger:

    1. Søksmål om ugyldighet og erstatning, altså at arbeidsforholdet fortsetter, må inngis innen åtte uker.
    2. Søksmål der det kun kreves erstatning (og ikke ugyldighet) må inngis innen 6 måneder.

    Fristene regnes fra forhandlingene ble avsluttet eller fra oppsigelse / avskjed ble gitt, dersom forhandlinger ikke er avholdt. Oversittes fristene blir oppsigelsen rettmessig, selv om den kunne være ulovlig dersom arbeidstaker hadde reagert i tide.

    3.1 Formuriktig oppsagt?

    Dersom oppsigelsen ikke oppfyller arbeidsmiljølovens formkrav, skal den anses ugyldig og erstatningsutløsende, med mindre særlige omstendigheter gjør dette åpenbart urimelig, jf. arbeidsmiljøloven §§ 15-5 jf. 15-12. Den klare hovedregelen er dermed ugyldighet av oppsigelsen og erstatningsplikt for arbeidsgiver. Forutsetningen er at arbeidstaker går til søksmål om dette innen fire måneder etter at oppsigelsen fant sted.

    En oppsigelse vil være formuriktig hvis den ikke er skriftlig og dersom den ikke inneholder følgende informasjon:

    1. Arbeidstakers rett til å kreve forhandlinger og reise søksmål.
    2. Retten til å fortsette i stillingen etter arbeidsmiljøloven §§ 17-3, 17-4 og 15-11.
    3. De frister som gjelder for å kreve forhandlinger, reise søksmål og fortsette i stillingen.
    4. Hvem som er arbeidsgiver og rett saksøkt i en eventuell tvist.
    5. Er oppsigelsen begrunnet i virksomhetens forhold (nedbemanning) skal den også inneholde opplysninger om fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven § 14-2.

    Det gjelder ingen søksmålsfrist ved formuriktig. Det er likevel en klar fordel å anlegge søksmål innen fire måneder etter mottatt oppsigelse fordi særbestemmelsen om ugyldighet ved arbeidsmiljøloven § 15-5 krever saksanlegg innen denne fristen.

    Arbeidsgiver som har gitt formuriktig oppsigelse har en begrenset rett til å tilbakekalle oppsigelsen, men det kreves at arbeidsgiver handler raskt og at eventuelle merkostnader arbeidstaker måtte ha hatt kompenseres. Arbeidsgiver bør innhente juridisk bistand for dette.

    Mer informasjon: Praktiske råd ved mottatt oppsigelse

    Mer informasjon: Arbeidstakers rett til å kreve forhandlinger

    Mer informasjon: Sluttavtaler

    3.2 Når er det aktuelt med erstatningskrav mot arbeidstaker eller andre?

    I avskjedssaker eller oppsigelsessaker der arbeidstaker har opptrådt illojalt, hender det ikke helt sjeldent at arbeidsgiver har lidt et økonomisk tap som følge av handlingene. Typiske eksempler kan være tap av kunder, omsetning eller økonomiske misligheter overfor arbeidsgiver som underslag osv.

    Som regel vil arbeidstaker ha opptrådt erstatningsutløsende (culpøst) når det først er grunnlag for avskjed. Det samme vil gjerne være tilfellet ved oppsigelse, men her kan spørsmålet om ansvarsgrunnlag/ culpa være mer sammensatt.

    Spørsmålet blir gjerne hvilket økonomisk tap arbeidsgiver har lidt som følge av den illojale opptreden. Altså hvilket økonomisk tap som står i årsakssammenheng med de aktuelle handlingene og kan sies å være en følge av disse. Det er gjerne her det juridiske slaget står.

    Spørsmål som kan melde seg er for eksempel om arbeidsgivers tap av kunder skyldes handlingene eller om kundeflukt skyldes andre årsaker, for eksempel misnøye hos kunden. Dette spørsmålet er også berørt under pkt. 5.2 under.

    4. De vanligste lojalitetsbruddene

    Når oppsigelse eller avskjed begrunnes i illojalitet (eller tillitssvikt), dreier det seg om bestemt adferd fra arbeidstakers side. Den må tross alt kunne karakteriseres som illojal. De vanligste illojalitetssituasjonene er hvor arbeidstaker er involvert i følgende:

    1. Konkurrerende virksomhet eller illojale bierverv og fritidssysler.
    2. Spredning av arbeidsgivers forretningshemmeligheter.
    3. Illojale ytringer hvor arbeidsgivers legitime interesser blir skadelidende eller står i fare for å bli det.
    4. Illojale ordrenekt eller motarbeidelse av arbeidsgiver.

    5. Oppsigelse / avskjed grunnet i konkurrende virksomhet, bierverv, fritidssysler osv.

    Involverer arbeidstaker seg i konkurrende virksomhet eller i bierverv eller fritidssysler i strid med arbeidsgivers legitime interesser, vil dette som klar hovedregel være illojalt. Disse forholdene utgjør da også et vanlig illojalitetsgrunnlag for oppsigelse eller avskjed.

    Høyesterett uttalte i Rt. 1990 s. 607 følgende om forholdet mellom arbeidstakers egne næringsinteresser og lojalitetsplikten overfor arbeidsgiver:

    «Det må være helt klart at de ikke hadde anledning til å opptre i strid med arbeidsgiverens interesser med henblikk på å fremme egne næringsinteresser.»

    Selv om egne næringsinteresser i seg selv kan være illojalt, skilles det likevel mellom der disse interessene konkurrerer med arbeidsgivers virksomhet og der det ikke kan sies å foreligge noen konkurranse.

    Altså må det skilles mellom:

    1. Konkurrerende virksomhet
    2. Annen form for virksomhet, aktivitet eller bigeskjeft som ikke konkurrerer med arbeidsgivers virksomhet

    5.1 Hva menes med konkurrerende virksomhet?

    Konkurrerende virksomhet vil som utgangspunkt være virksomhet i samme bransje som tilbyr tilsvarende produkter eller tjenester. Virksomheten trenger ikke være økonomisk lønnsom. Det kreves heller ikke at arbeidsgiver er tapslidende. Dette er likevel forhold som vil likevel være relevante for,

    1. om terskelen for oppsigelse (eventuelt avskjed) er oppfylt; og
    2. om det er grunnlag for erstatningskrav mot arbeidstaker for påført økonomisk tap.

    Dersom arbeidstaker er engasjert i konkurrerende virksomhet, vil forholdet som regel anses såpass alvorlig at det er grunnlag for oppsigelse. Ofte kan det også være grunnlag for avskjed.

    5.2 Hvilke muligheter har arbeidsgiver?

    I situasjoner med konkurrerende virksomhet hender det ofte at arbeidsgiver også har andre krav enn å si opp eller avskjedige arbeidstaker. Noen av arbeidsgivers reaksjonsmidler kan være disse:

    1. Arbeidstaker kan sies opp eller avskjediges.
    2. Arbeidstaker suspenderes, for eksempel fordi arbeidsgiver er avhengig av å avklare faktiske forhold og det er uforsvarlig at arbeidstaker befinner seg på arbeidsplassen.
    3. Arbeidsgiver kan reise erstatningskrav mot arbeidstaker for eventuelt påført økonomisk tap. Et erstatningskrav for arbeidstakers opptreden i etterkant av arbeidsforholdet, vil i stor grad avhenge av om arbeidstaker er bundet av konkurranseklausul, kundeklausul og / eller ikke-rekrutteringsklausul.
    4. Arbeidsgiver kan reise erstatningskrav mot den konkurrerende virksomheten.

    Arbeidsgiver må da avklare om vilkårene for rettsmidlene over er oppfylt. For erstatningskrav mot arbeidstaker vil spørsmålet gjerne være om kravet om ansvarsgrunnlag (culpa) og årsakssammenheng er oppfylt.

    Krav mot konkurrerende virksomhet vil som regel måtte hjemles i markedsføringsloven § 25 om brudd på god forretningsskikk næringsdrivende imellom eller markedsføringsloven § 30 om forbud mot produktetterligning.

    Det kan også være arbeidsgiver har behov for å undersøke forholdene. Da kan det være aktuelt med suspensjon av arbeidstaker, kontrolltiltak og gjennomgang av arbeidstakers epost eller private brukerområde. For slike rettsmidler er det strenge saksbehandlingskrav og vilkårene er også forholdsvis strenge. Det er derfor viktig at arbeidsgiver på forhånd klargjør at vilkårene er oppfylt samt at arbeidsgiver går korrekt frem. Gjør arbeidsgiver ikke det, kan arbeidsgiver risikere at innhentet dokumentasjon avskjæres som bevis og dermed ikke kan brukes. Videre risikeres gebyr mv. for brudd på personvernlovgivningen.

    Mer informasjon: Markedsrett

    Mer informasjon: Konkurranseklausuler og kundeklausuler

    Mer informasjon: Suspensjon

    5.3 Momentene i oppsigelse- og avskjedsvurderingen

    Selv om det ofte vil være grunnlag for oppsigelse eller avskjed ved konkurrerende virksomhet, må dette vurderes konkret. Det er visse momenter som går igjen i den konkrete vurderingen. Disse er:

    1. Graden aktivitet: Er det løse forberedelser i en eventuell oppstart eller er det pågående virksomhet som arbeidstaker kanskje også har drevet en stund? Hvor involvert er den ansatte i den konkurrerende virksomheten?
    2. Graden av konkurranse: Driver selskapet i konkurranse med arbeidsgivers kjernevirksomhet eller dreier det seg om mer perifer konkurranse? Hvordan er konkurransesituasjonen for arbeidsgiver generelt sett?
    3. Avtalemessige begrensninger: Inneholder arbeidsavtalen eller personalhåndbok forbud mot den aktuelle aktiviteten eller er ikke det avtalt eller nedfelt noe uttrykkelig forbud mot dette?
    4. Arbeidstakers stilling i selskapet (arbeidsgiver): Er vedkommende ansatt i en stilling som forutsetter tillit eller er kritisk? Er stillingen hierarkisk innplassert slik at den har signaleffekt overfor andre ansatte? Dreier det seg om en nøkkelstilling som gjør at bedriften må ta særlige grep i forbindelse med avslutning av arbeidsforholdet?
    5. Aktivitetens lengde: Har aktiviteten pågått en stund eller er det en nylig etablert virksomhet?
    6. Mulighet for utnyttelse av forretningshemmeligheter: Hvilke muligheter har den ansatte for utnyttelse av forretningshemmeligheter og annet internt materiale?
    7. Graden av kunnskap og stilltiende aksept hos arbeidsgiver: Selv om aktiviteten har pågått i strid med arbeidstakers plikter under arbeidsforholdet, kan arbeidsgiver ha akseptert aktiviteten med den følge at det ikke lenger utgjør grunnlag for oppsigelse og avskjed. Det kan også dreie seg om stilltiende aksept.
    5.3.1 Oppstart av konkurrende virksomhet mens arbeidsforholdet består

    Løse forberedelser mens arbeidsforholdet består, gir som regel ikke i seg selv grunnlag for oppsigelse eller avskjed. Utgangspunktet er at arbeidstaker har adgang til å planlegge og forberede oppstart eller overgang til annen virksomhet uten at arbeidsgiver ved dette kan avslutte arbeidsforholdet. Agder lagmannsrett uttrykte dette utgangspunktet slik i LA-2006-71768:

    «Det er etter lagmannsrettens syn i utgangspunktet adgang for en arbeidstaker til å forberede overgangen til ny arbeidsgiver eller oppstart av egen virksomhet ved blant annet å foreta undersøkelser eller å etablere et selskap forutsatt at slike forberedelser ikke er synlige i markedet for arbeidsgivers kunder, leverandører og andre avtalepartnere. Aktivitetene må for øvrig heller ikke komme til fortrengsel for de arbeidsoppgaver han ellers skal utføre i arbeidsforholdet før avslutningen.»

    Spørsmålet blir gjerne om forberedelsene er såpass utstrakte og synlige at oppsigelse eller avskjed ved dette blir berettiget. Det kan også være at forberedelsene har ledet til andre former for mislighold, for eksempel at arbeidsoppgaver ikke utføres (ordrenekt) eller at prestasjonene faller (prestasjonssvikt). Da er forberedelsene begrunnelsen for annet mislighold og det som bidrar til at dette andre misligholdet anses illojalt.

    For arbeidstakere med viktige og kritiske stillinger stilles det strengere krav til opptreden i slike situasjoner. Slik sett skal det mindre til før oppsigelse eller avskjed er aktuelt for disse stillingene.

    Dette var situasjonen i Rt. 1990 s. 607. Her sa daglig leder og annen ledende ansatt opp sine stillinger og deltok i stiftelsen av et konkurrerende selskap. Høyesterett kom til at de ansattes opptreden var illojal fordi de som nøkkelansatte tilbakeholdt informasjon om planer om oppstart av konkurrerende virksomhet og dermed plasserte arbeidsgiver i en vanskelig situasjon.  Retten kom videre til at det var grunnlag for erstatningskrav mot de ansatte på kr. 600 000 basert på tap av omsetning og eneforhandlerposisjon. Angående lojalitetsbruddet uttalte Høyesterett som følger:

    «Etter en samlet vurdering er jeg kommet til at Gruer og Fongaard har opptrådt illojalt overfor Viking. Ved å reise til USA uten å underrette Viking om sine planer, hindret de bedriften i å treffe sine foranstaltninger for å møte den situasjon som ville oppstå når to nøkkelpersoner ville starte en egen konkurrerende virksomhet. Hadde arbeidsgiveren vært gjort kjent med deres planer, ville det neppe ha blitt noe av deres USA-reise, og bedriften kunne ha sendt andre som skulle representere Viking overfor leverandøren, TeleVideo»

    Videre uttalte Høyesterett dette om erstatningskravet:

    «Jeg er etter dette kommet til at Gruer og Fongaard har opptrådt illojalt overfor sin arbeidsgiver og på denne måte krenket de plikter de hadde som arbeidstakere hos Viking. Den aktivitet Gruer og Fongaard har utvist i denne sak og deres fortielser, har slik jeg ser det, klart gått ut over den ramme som her må gjelde for en arbeidstakers adgang til å forberede overgang til annen virksomhet etter sin fratreden. De har opptrådt på en objektivt sett rettsstridig måte overfor sin arbeidsgiver, og jeg finner at også det subjektive grunnlag for erstatningsplikt foreligger.»

    Det utslagsgivende for retten var at de ansatte var nøkkelansatte og videre at de fortiet om sine planer om oppstart av konkurrerende virksomhet. Slik sett hindret arbeidsgiver fra å sende andre som representanter for selskapet på reisen til USA.  Denne fortielsen var ikke bare illojal, den var også erstatningsutløsende, slik at de ansatte ble ansvarlig for tapt omsetning og eneforhandlerposisjon.

    Mer informasjon: Daglig leders erstatningsansvar

    Mer informasjon: Personlig ansvar i selskapsforhold

    5.3.2 Overgang til annen konkurrerende virksomhet mens arbeidsforholdet består

    Det klare utgangspunktet for overgang til konkurrerende virksomhet er at heller ikke dette i seg selv er illojalt. Unntak fra dette kan tenkes hvis det er avtalt forbud mot overgang til konkurrent, for eksempel ved konkurranseklausuler, karantebestemmelser eller bestemmelser om obligatorisk bindingstid.

    Det er heller ikke illojalt for arbeidstaker å se seg om etter nytt arbeid hos konkurrent før arbeidsforholdet eventuelt sies opp. Arbeidstaker har full anledning til å avveie sine muligheter og akseptere ny stilling før arbeidsforholdet eventuelt avsluttes. Dette må også gjelde dersom arbeidstaker er å anse som nøkkelansatt eller på annen måte kritisk for arbeidsgiver. Borgarting lagmannsrett uttrykte dette slik i LB-2007-064453:

    «Det er utvilsomt ikke illojalt i seg selv å se seg om etter nytt arbeid for deretter å si opp sin nåværende stilling når man har fått en ny. Dette utgangspunktet må gjelde uavhengig av den nye arbeidsgivers virksomhet, også om det er tale om konkurrerende virksomhet, med mindre det foreligger karantenebestemmelser i arbeidsavtalen med første arbeidsgiver.»

    Spørsmålet blir etter dette hva ytterligere som kreves før arbeidstakers opptreden gir grunnlag for oppsigelse eller avskjed. Utgangspunktet er at det kreves konkrete forhold utover selve arbeidsgiverbyttet og at det er disse omstendighetene som må utgjøre det utslagsgivende grunnlaget for oppsigelse. Typiske eksempler på dette kan være forsøk på å tilegne seg arbeidsgivers arbeidstakere, kunder, leverandører eller forretningsforbindelser. Det kan også være at arbeidstaker forsøker å ta med seg forretningshemmeligheter, kundelister eller annet sensitivt materiale over til den konkurrerende virksomheten.

    Dersom arbeidstaker allerede har sagt opp stillingen, blir det praktiske spørsmålet om det er grunnlag for avskjed. Avskjed krever grovt pliktbrudd. Ved dette må det påvises et forhold som gjør det uforsvarlig at arbeidstaker går ut oppsigelsestiden. Det kan da for eksempel være at arbeidstaker benytter oppsigelsestiden til skade for arbeidsgivers interesser. Da vil det være disse forholdene – ikke arbeidsgiverbyttet som sådan – som er det utslagsgivende og som eventuelt gjør avskjed berettiget.

    Det kan til slutt tenkes at arbeidstaker selv ikke tilsynelatende vurderer arbeidsbyttet, men deltar i konkurrerende virksomhet upåvirket av ansettelsen.

    Et eksempel på dette er Rt. 1996 s. 1401. I den aktuelle saken aksepterte Høyesterett oppsigelse av en ansatt som i nesten ett år hadde stått registrert som daglig leder hos en konkurrent. Det avgjørende var at arbeidstaker ikke hadde informert arbeidsgiver om dette, slik at det var det vedvarende tilbakeholdet og den tillitssvikten det skapte som gjorde at oppsigelse ble vurdert å være saklig.

    5.3.3 Særlig om oppsigelse eller avskjed begrunnet i bierverv og fritidssysler

    Med mindre det er avtalt særlige begrensninger, har arbeidstaker full anledning til å påta seg bierverv og fritidssysler. Årsaken er at arbeidsgiver som klart utgangspunkt ikke har noe med arbeidstakers fritid. Forutsetningen for dette er imidlertid at disse fritidssyslene;

    1. ikke går utover arbeidsoppgavene og arbeidstakers plikter som del av arbeidsforholdet, eller
    2. er uforenelig med de tillitskrav og forventninger som naturlig følger av stillingen.

    Når det gjelder fritidssysler til fortrengsel for arbeidstakers plikter under arbeidsforholdet, uttrykte Høyesterett dette slik i Rt. 1959 s. 900:

    «Når det gjelder spørsmålet om arbeidsplikten kan ansees overtrådt som nevnt, tar jeg som herredsretten og lagmannsretten mitt utgangspunkt i at den enkelte arbeidstager i alminnelighet har full rådighet over sin fritid – også til å påta seg ekstrajobber og bistillinger i denne – når bare fritidsarbeidet ikke medfører en så hard belastning på hans arbeidskraft at det går utover hans ordinære arbeid. Det kan tenkes at adgangen til å ta fritidsarbeid av særlige grunner er ytterligere begrenset, men det er i hvert fall ikke aktuelt i denne sak.»

    Det er altså der fritidssysselen medfører at arbeidstaker misligholder plikter under arbeidsforholdet, at arbeidstaker ikke har anledning til å påta seg disse syslene. Fritidsyslene vil da ikke i seg selv utgjøre misligholdet, men en årsak til at misligholdet overhodet oppstår. Fritidssyslene er dermed også grunnen til at misligholdet bedømmes som illojalt og dermed også mer alvorlig. Det dreier seg om villet / illojalt mislighold fordi arbeidstaker har valgt fritidssysler på bekostning av plikter under arbeidsforholdet.

    Det kan også være at fritidssyslene har en slik egenart at de er uforenlig med de tillitskrav og forventninger som naturlig følger av stillingen. Det kan for eksempel være at verv i en kontroversiell forening er uforenelig med de krav som stilles til en lærer, og det å på troverdig vis undervise i et bestemt pensum. Andre eksempler kan være engasjement eller bierverv fra innkjøpsansvarlig overfor leverandører uten avklaring om dette. Andre eksempler kan være kontroversielle uttalelser som ikke lar seg forene med stillinger som politi eller som dommer.

    Hvorvidt arbeidsforholdet stiller slike krav at disse er uforenelige med bestemte fritidssysler eller aktiviteter, må bero på en konkret og objektiv vurdering. Arbeidsgivers subjektive oppfatninger er dermed i utgangspunktet ikke avgjørende. Kravene må også vurderes opp mot forenings- og forsamlingsfriheten som er vernet etter den Europeiske Menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 11 som er gjort til norsk rett gjennom menneskerettighetsloven. Etter menneskerettighetsloven § 3 er EMK gitt forrang foran annen lovgivning.

    Dersom det er avtalt begrensninger i bierverv, vil ikke brudd på dette være ensbetydende med at arbeidsgiver kan si opp arbeidsforholdet. Som et utgangspunkt har ikke arbeidsgiver anledning til å bestemme over arbeidstakers fritid, med mindre det dreier seg om aktivitet i strid med arbeidsgivers legitime interesser.

    Det kan altså være at et regulert forbud mot bierverv vil gjøre forholdet mer alvorlig. Det regulerte forbudet vil likevel ikke alene være avgjørende for at en oppsigelse er lovlig.

    6. Spredning av arbeidsgivers forretningshemmeligheter og misligholdt taushetsplikt

    Spredning av arbeidsgivers forretningshemmeligheter eller misligholdt taushetsplikt anses som illojal opptreden. Dette følger av flere rettsavgjørelser. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven, ot.prp.nr. 49 (2004-2005) s. 128, uttaler lovgiver følgende om lojalitetsplikten og taushetsplikten:

    «Et aspekt av lojalitetsplikten er at arbeidstaker ikke uberettiget skal omtale arbeidsgiver eller virksomheten på en negativ måte. Arbeidstaker har taushetsplikt om forhold som det er av betydning for arbeidsgiver å hemmeligholde, for eksempel hvis det er tale om bedriftshemmeligheter, personvern eller lignende.»

    6.1 Er bruddet alvorlig nok for oppsigelse eller avskjed?

    Hvorvidt bruddet gir grunnlag for oppsigelse beror på om det vurderes såpass alvorlig at det saklighetskravet er oppfylt.

    Det er bruddets alvorlighetsgrad som er utslagsgivende. Slik sett kreves mer enn at arbeidsgiver påviser et brudd. I vurderingen av om bruddet er tilstrekkelig alvorlig for oppsigelse, eventuelt avskjed, vil følgende momenter være relevante:

    1. Handlingens art: Er det et enkeltbrudd eller systematisk lekking av opplysninger over tid? Dreier det seg om lekking av fåtall opplysninger eller større dokumentmengder?
    2. Graden av skyld: Dreier det seg om forsettlig brudd eller har arbeidstaker bare vært uaktsom og forsnakket seg?
    3. Behovet for hemmelighold: Hvor beskyttelsesverdig er hemmeligholdet? Er det kritiske bedriftshemmeligheter som røpes eller et tilfelle med brudd på lovbestemt taushetsplikt? I så fall vurderes tilfellet som mer alvorlig enn der det er avtalt taushetsplikt og bruddet ikke rammer legitime interesser hos arbeidsgiver i særlig grad.
    4. Stillingens art: Krever stillingen særlig tillit eller har den en signaleffekt overfor andre?
    5. Skadepotensialet for arbeidsgiver: Hvilket skadepotensiale har opplysningene for arbeidsgiver? Kan arbeidsgiver miste kritisk konkurransefortrinn, kan kunder eller forretningsforbindelser forsvinne eller kan arbeidsgiver risikere å komme i erstatningsansvar?
    6. Avtalemessige begrensninger: Dreier det seg om brudd på avtalt taushetsplikt eller interne regler?
    7. Hvem som er mottaker av den fortrolige informasjonen: Deles informasjon med kollega, konkurrent, media eller annen?

    Det skal ikke spesielt mye til før oppsigelse kan være aktuelt. Et eksempel er Borgarting lagmannsretts avgjørelse i LB-2021-164489. Her kom retten til at det var grunnlag for oppsigelse fordi en ansatt hadde brutt lojalitetsplikten i arbeidsforhold ved å dele innsideinformasjon og annen fortrolig informasjon til en annen ansatt i konsernet. Det var av betydning at det dreide seg om lovpålagt innsideinformasjon for et børsnotert selskap. Retten fant det ikke sannsynliggjort at det forelå sladrekultur som unnskyldte misligholdet.

    Ved avskjed skal det derimot vesentlig mer til. Det kreves at pliktbruddet er grovt overfor arbeidsgiver og at oppsigelse ikke anses som en tilstrekkelig reaksjon. Et avgjørende forhold vil være om det vurderes som uforsvarlig at arbeidstaker arbeider ut oppsigelsestiden. Det vil også bidra til alvorlighetsgraden om det dreier seg om forsettlig brudd og om arbeidstaker selv direkte eller indirekte profiterer på misligholdet.

    6.2 Unntak ved varsling

    Selv om det dreier seg om taushetsbelagte opplysninger, vil det ikke være grunnlag for oppsigelse eller andre tjenstlige reaksjoner dersom bruddet skjer fordi arbeidstaker varsler i samsvar med arbeidsmiljølovens bestemmelser.

    Det vil da også være forbudt for arbeidsgiver å direkte eller indirekte gjengjelde overfor arbeidstakeren, slik at en oppsigelse eller avskjed vil være ugyldig og utløse krav på erstatning. Arbeidsgiver vil både ha en særlig omsorgsplikt og en plikt til å hindre direkte og indirekte gjengjeldelse overfor varsler.

    Mer informasjon: Varsling

    6.3 Unntak ved akseptert opptreden og «sladrekultur»

    Selv om arbeidstaker har brutt taushetsplikt eller har krav til konfidensialitet, kan det være det likevel ikke er grunnlag for oppsigelse fordi arbeidstaker har godtgjort at spredningen er utbredt og dermed stilltiende akseptert av arbeidsgiver.

    I slike situasjoner vil ofte ikke bruddet gi grunnlag for oppsigelse, fordi det er forhold som i realiteten er akseptert av arbeidsgiver. Det dreier seg mao. ikke om noe mislighold overfor arbeidsgiver fordi arbeidsgiver har akseptert spredningen og ved dette har gitt uttrykk for at forholdet ikke vurderes som alvorlig av arbeidsgiver.

    Det vil være arbeidstaker som har bevisbyrden og som da må sannsynliggjøre dette. Dette ble utfallet i Borgarting lagmannsrett sak LB-2021-164489 hvor lagmannsretten kom til at arbeidstaker ikke hadde sannsynliggjort at det forelå sladrekultur av betydning for oppsigelsens saklighet.

    7. Arbeidstakers illojale ytringer og oppsigelse eller avskjed

    Det er ikke uvanlig at arbeidsgiver sier opp eller avskjediger arbeidstaker fordi vedkommende har fremsatt ytringer arbeidsgiver betegner som illojale. Utgangspunktet er at ytringsfriheten både har vern etter Grunnloven og Europeiske Menneskerettskonvensjon. Det skal derfor spesielt mye til før arbeidstakers ytringer kan danne grunnlag for motreaksjon som oppsigelse eller avskjed.

    Generelt sett er det ikke tilstrekkelig for oppsigelse at arbeidsgiver viser til arbeidstakers generelle lojalitetsplikt. Ytringsfriheten er grunnlovsvernet og dermed beskyttet av «trinnhøyere» lovgivning. Slik sett er det inngrepet i ytringsfriheten som må særskilt begrunnes, og ikke omvendt. Dette kommer til uttrykk i St.meld.nr. 26 (2003-2004) s. 100 om endringer av Grunnloven § 100:

    «Det enkelte mennesket fortsetter å være et fritt tenkende individ med demokratiske rettigheter, ønske om sannhetssøking og personlig utvikling også etter at det går inn i en rolle som ansatt. Ytringsfriheten er en av de grunnleggende menneskerettighetene, mens arbeidsgivers krav til lojalitet ikke har samme grunnleggende status. Det er derfor inngrep i ytringsfriheten som må begrunnes, og ikke omvendt. Begrunnelsen må være både relevant og tilstrekkelig i den enkelte sak, og begrensningene må være forholdsmessige»

    Overordnet er det to typer ytringer fra arbeidstaker som kan lede til oppsigelse.

    1. Ytringer med skadehensikt og eventuell skadevirkning overfor arbeidsgiver.
    2. Ytringer av allmenn karakter som er såpass støtende ut ifra allmenne normer at de er uforenelig med fortsatt ansettelse i den aktuelle stillingen.

    7.1 Arbeidstaker ytringer påfører arbeidsgiver skade

    Arbeidstaker kan kritisere arbeidsgiver på en måte som etter omstendighetene kan anses såpass illojal at det gir grunnlag for oppsigelse.

    Selv om arbeidstaker generelt sett har anledning til å kritisere arbeidsgiver og ledelsen, går det en grense mot ytringer som bærer preg av sjikane eller ellers må anses utilbørlige. Spesielt der ytringene er grove, alvorlige og uten dekning i faktiske forhold, vil oppsigelse kunne være en nærliggende følge. Det er videre mer alvorlig dersom kritikken fremmes eksternt, for eksempel i media eller overfor forretningsforbindelser, enn der kritikken fremmes internt. Ved ekstern kritikk kan det også være grunnlag for erstatningskrav, for eksempel i form av tap av goodwill.

    Det betyr at for at oppsigelse skal være aktuelt, må kritikken verken være omfattet / beskyttet av;

    1. Arbeidsmiljølovens varslingsregler
    2. Den grunnlovfestede ytringsfrihet (som også gjelder for arbeidstakere)

    7.2 Momentene i vurderingen i om arbeidstakers kritikk av arbeidsgiver er illojal og gir grunnlag for oppsigelse

    Det blir en konkret vurdering med utgangspunkt i den fremsatte kritikken som avgjør om den er illojal og gir grunnlag for oppsigelse. Denne vurderingen består av bl.a. følgende momenter:

    1. Kritikkens form, innhold og kontekst: Kritikk som er nøktern og balansert står sterkere enn kritikk som i sin form fremstår utilbørlige. Uttrykksform og språkbruk kan også tillegges vekt. Det samme gjelder om ytringene er veloverveid eller kommer som del av en opphetet diskusjon.
    2. Holdbarhet og rettmessighet av kritikken: Det er høyere terskel for oppsigelse ved berettigede kritikk enn der den er uholdbar.
    3. Arbeidstakers motiv for fremsettelsen av kritikken: Kritikk ut fra ønsker om å forbedre situasjonen på arbeidsplassen eller å fremme kunders eller virksomhetens interesser, er mer berettiget. Er motivasjonen derimot å henge ut eller presse arbeidsgiver i en pågående konflikt, vil den lettere anses illojal.
    4. Graden av skyld: Graden av skyld som kan tillegges arbeidstaker, er relevant for vurderingen. I Rt. 2003 s. 1614 uttrykte Høyesterett at «…i vurderingen av arbeidsgiverens reaksjon bør det tas hensyn til om arbeidstakerens forhold kan skyldes ubetenksomhet, eller om det var tale om en overveiet adferd.»
    5. Internt eller eksternt fremsatt? Det er romslige grenser for intern kritikk enn der den fremsettes eksternt. Det skyldes at skadevirkningene for arbeidsgiver ved ekstern kritikk ofte kan være større, og at arbeidstaker ikke bør gjøre arbeidsgiver mer skadelidende enn nødvendig.
    6. Arbeidstakers stilling i selskapet: Ledende arbeidstakere må gjerne være mer varsomme dersom arbeidsgiver først skal kritiseres. Det skyldes at det er økt fare for identifikasjon med arbeidsgiver og at opptreden fra slike ansatte også vil kunne ha signaleffekt overfor andre ansatte.

    Domstolene vil i vurderingen gjerne ta utgangspunkt i kritikkens form, innhold og rettmessighet. Det er gjerne i første rekke der arbeidstaker har fremsatt grove anklager uten dekning i faktiske forhold, at det blir aktuelt med oppsigelse.

    Et eksempel på dette er Rt. 2003 s. 1614. I denne saken sendte en ansatt i Telenor en e-post til samtlige ansatte og enkelte av Telenors kunder med grov kritikk av ledelsen av Telenor, inkludert anklager om kriminelle forhold.  Høyesterett kom til at avskjeden var rettmessig bl.a. fordi alvorlige beskyldninger til en bred krets mottakere, inkludert utenforstående, lå langt utenfor det som kunne godtas. Retten uttalte dette:

    «Ytringsfriheten kan ikke i denne saken etablere noe vern mot reaksjoner fra en arbeidsgiver når ytringene rettet mot ledende medarbeidere om alvorlige straffbare forhold helt savner grunnlag i reelle forhold.»

    Et eksempel på det motsatte følger av RG-2002-780 (Gulating). En oppsigelse av en kokk ble kjent ugyldig da et leserinnlegg med kritikk av rederiets disponering av fartøyer i julehelgen ikke ble vurdert som tilstrekkelig illojalt. Retten vektla at leserinnlegget bar preg av privat ytring av en konkret hendelse. Det utgjorde da ikke noen generell kritikk av arbeidsgiver. Selv om retten fant innlegget uklokt, godtgjorde ikke arbeidsgiver at innlegget var egnet til å påføre en såpass alvorlig skade at oppsigelse av arbeidsforholdet var berettiget.

    Et siste eksempel er Rt 2011 s. 1011 som gjaldt avskjedigelse av en professor. Høyesterett understreket at både Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 gir svært vide rammer for hva vitenskapelige ansatte kan si om faglige og administrative spørsmål, men at også en vitenskapelig medarbeider må ta visse hensyn i sin opptreden overfor kolleger og andre vedkommende kommer i kontakt med i sin stilling. Høyesterett uttalte at;

    «… i de mest graverende tilfeller vil ytringsfriheten måtte vike også på en arena som dette, i den forstand at ytringer som er utilbørlige på grunn av form, tid, forum, omfang eller skadevirkninger, kan danne grunnlag for avskjed.»

    Mer informasjon: Oppsigelse begrunnet i utilbørlig opptreden

    7.3 Forholdet til arbeidsmiljølovens varslingsregler

    Ytringer som går ut på kritikk mot arbeidsgiver må også vurderes opp mot varslingsreglene. Anses ytringene som forsvarlig varsling, vil de ikke bare være fullt lovlig; arbeidstaker har dessuten et særskilt vern mot gjengjeldelse, inkludert vern mot oppsigelse eller avskjed.

    Det kan være arbeidstakers kritikk angår kritikkverdige forhold etter varslingsreglene, men at arbeidstaker går frem på en måte som ikke er forsvarlig, for eksempel fordi det varsles eksternt før interne kanaler er utprøvd. Selv om slik kritikk ikke er beskyttet av varslingsreglene, vil varslingen som regel ikke kunne sanksjoneres med oppsigelse, med mindre det dreier seg om helt spesielle forhold.

    Mer informasjon: Varsling i arbeidsforhold

    7.4 Oppsigelse basert på arbeidstakers generelle ytringer

    Arbeidstakere kan også uttrykke seg allment på slikt vis at det kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed. Dette gjelder selv om ytringene ikke går ut på kritikk av arbeidsgiver eller har noe med arbeidsgiver eller arbeidsforholdet å gjøre direkte.

    Utgangspunktet er at det skal mer til før slike generelle ytringer gir grunnlag for oppsigelse, enn det som gjelder for ytringene som går ut på kritikk av arbeidsgiver. Vurderingstemaet blir også annerledes, bl.a. fordi arbeidsgiver som klart utgangspunkt ikke har noe med arbeidstakers fritid og hvordan arbeidstaker ytrer seg om andre forhold enn arbeidsforholdet. Dette klare utgangspunktet følger av Grunnloven § 100 hvor det er lagt til grunn at ansatte omfattes av samme grunnlovfestede vern om ytringsfrihet som øvrige borgere. Det siteres fra St.meld. nr. 26 (2003-2004) om endring av Grunnloven § 100, s. 100:

    «Ytringsfrihetskommisjonen ser det ikke hensiktsmessig med særlige regler om ansattes ytringsfrihet i Grunnloven. Utgangspunktet vil derfor være, som etter gjeldende rett, at den ansatte omfattes av den samme grunnlovsvernede ytringsfrihet som enhver annen borger»

    Det klare utgangspunktet om at arbeidsgiver ikke har noe med arbeidstakers fritid og ytringer som del av dette, er videre nedfelt i flere rettsavgjørelser og uttalelser:

    I Rt. 1979 s. 770 uttalte Høyesterett for eksempel følgende i en oppsigelsessak basert på arbeidstakers politiske holdninger:

    «Jeg nevner først at det ikke vil være adgang til å kreve en arbeidstaker fjernet på grunn av hans politiske meninger. Uansett om disse fortoner seg som ekstreme på høyre eller venstre fløy, og uansett om flertallet av de øvrige ansatte måtte finne meningene uforståelige, rystende eller frastøtende, ville en slik aksjon være i strid med grunnleggende rettsprinsipper i Norge.»

    Dette generelle utgangspunktet er også godt beskrevet i Sivilombudsmannens sak 2006/1632, SOMB 2007, 32:

    «Lojalitetsplikten er knyttet til arbeidsgivers styringsrett. Styringsretten gir imidlertid ingen generell adgang til å regulere eller sanksjonere ansattes ytringer. Arbeidsgivere kan derfor ikke slå ned på ytringer som oppfattes som uønskede, uheldige eller ubehagelige. Uttalelser som ikke er undergitt taushetsplikt, og som i hovedsak gir uttrykk for arbeidstakerens egne oppfatninger, vil det vanligvis være anledning til å komme med.»

    7.5 Når er det aktuelt med oppsigelse basert på arbeidstakers private ytringer?

    Spørsmålet blir etter dette når ytringene overstiger en terskel som gjør at de er uforenelige med et fortsatt arbeidsforhold i den stillingen arbeidstaker besitter. Denne vurderingen blir konkret, og den består av følgende momenter:

    1. Ytringens form, innhold og kontekst: Er ytringen støtende opp mot allmenne normer med bred oppslutning i samfunnet? Er ytingene straffesanksjonert eller diskriminerende?
    2. Ytringens spredningsfare: Har den ansatte uttrykt seg offentlig, for eksempel i media, eller dreier det seg for eksempel om et innlegg på en lukket facebook-gruppe?
    3. Identifikasjonsfaren for arbeidsgiver: Uttrykker den ansatte seg på et vis som gjør at arbeidsgiver risikerer å kunne identifiseres med ytringen?
    4. Skadevirkninger for arbeidsgivers legitime interesser: Er arbeidsgiver spesielt avhengig av tillit og i hvilken grad kan ytringen skade arbeidsgiver og dens legitime interesser?
    5. Arbeidstakers stilling og krav til skikkethet: Det vil ofte stilles strengere krav til ytringer på frihet for ledende ansatte. Det skyldes gjerne økt identifikasjonsfare og at slike stillinger også har signaleffekt for andre. Det kan også være at stillingen krever særskilt tillit eller skikkethet. Ekstreme ytringer fra en lærer kan for eksempel være uforenelig med det å undervise pensum i henhold til vedtatte lærerplaner. Det samme vil gjelde polititjenestemenn, dommere og andre stillinger som fordrer særlig tillit.

    8. Oppsigelse eller avskjed på grunn av illojal ordrenekt, motarbeidelse eller undergraving av arbeidsgivers legitime interesser

    Et siste vanlig oppsigelsesgrunnlag er tilfeller der arbeidstaker på illojalt vis nekter å følge instrukser eller på annet vis motarbeider arbeidsgiver. Illojaliteten vil da være betegnelsen på bakgrunnen for motarbeidelsen og det som gjør bruddet mer alvorlig.

    Utgangspunktet for disse sakene er at det må tas utgangspunkt i hvilke instrukser og føringer arbeidsgiver faktisk har gitt og rimeligheten i disse instruksene.

    Arbeidstaker har her en generell plikt til å innordne seg arbeidsgivers styring og avstå tilsidesettelse av disse.  Likevel er det klart at spørsmålet om det er grunnlag for oppsigelse også vil avhenge av hvor fornuftig og rimelig instruksen fra arbeidsgiver tross alt var.

    Vurderingen av om det grunnlag for oppsigelse blir i disse situasjonene en toleddet vurdering:

    1. Dreier det seg om et pålegg som er klart tilkjennegitt eller som arbeidstakers ellers klart må kunne forventes å ha vært klar over?
    2. Er motarbeidelsen i sin form eller art såpass alvorlig, at den gir grunnlag for oppsigelse eller avskjed?

    8.1 Er arbeidsgivers pålegg klart nok tilkjennegitt?

    Det første spørsmålet er om instruksen er klart nok tilkjennegitt overfor arbeidstaker.

    Kan ikke pålegget sies å være det, vil det ikke være noe arbeidstaker kan sies å «motarbeide». Det foreligger dermed heller ingen opptreden som kan betegnes som illojal og som videre kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed.

    En instruks, føring osv. kan anses tilstrekkelig tilkjennegitt overfor arbeidstaker på to vis:

    1. Pålegget er tilkjennegitt uttrykkelig, for eksempel ved enkeltinstruks / pålegg, stillingsinstruks eller del av generelle retningslinjer i virksomheten, eller
    2. Det dreier seg om en såpass grunnleggende forventning til stillingen at den i egenskap av nettopp dette må anses klart nok tilkjennegitt overfor den ansatte.
    8.1.1 Arbeidstaker bryter individuelle instrukser eller generelle retningslinjer

    Pålegg fra arbeidsgiver til arbeidstaker har ulike former. De vanligste er disse:

    1. Uttrykkelig pålegg eller enkeltinstruks
    2. Individuell stillingsinstruks, eller
    3. generelle retningslinjer for virksomheten, for eksempel code of conduct, personalhåndbok osv.

    I alle tilfeller dreier det seg om en forventning som er skriftlig tilkjennegitt av arbeidsgiver som en forventning og som arbeidstaker plikter å rette seg etter.

    I enkelttilfeller kan det være tvil om hva som i realiteten er kommunisert av arbeidsgiver som en forventning. Utgangspunktene er da disse:

    1. Arbeidsgiver har bevisbyrden for at det er gitt et skriftlig pålegg. Er pålegget gitt skriftlig er beviskravene som regel oppfylt. Hevdes det å være gitt muntlig instruks som arbeidstaker har brutt, har arbeidsgiver bevisbyrden for dette.
    2. Dersom arbeidstaker hevder arbeidsgivers pålegg i realiteten avviker fra det som er skriftlig kommunisert, har arbeidstaker bevisbyrden for dette. Dette gjelder enten det hevdes at instruksene ikke praktiseres av arbeidsgiver eller fordi instruksene i realiteten går ut på annet.

    Arbeidsgiver vil som regel ha en utfordring i å nå frem med oppsigelse basert på brudd på muntlige pålegg, med mindre det dreier seg om en situasjon som beskrevet i punkt 8.1.2 under.

    Er pålegget derimot skriftlig og rimelig, vil oppsigelse ofte kunne være en nær reaksjon, med mindre det dreier seg om spesielle forhold eller arbeidstaker ellers har rimelig nok grunn til å motsette seg på det viset vedkommende motsatte seg pålegget.

    8.1.2 Arbeidstaker bryter grunnleggende forventninger til arbeidsforholdet, herunder krav til stillingen og forholdet til andre medarbeidere

    Enkelte forventninger til arbeidstaker og arbeidsutførelsen er såpass selvsagte at de må innfortolkes som krav, selv om disse ikke nødvendigvis er klart tilkjennegitt av arbeidsgiver. Dette betegnes av og til som mangelfulle arbeidstakerevner. Eksempler er:

    1. Brudd på grunnleggende adferdskrav og krav til opptreden: Eksempler på dette er grunnleggende adferdskrav overfor andre medarbeidere, og andre arbeidstaker er i kontakt med i sitt arbeid. Det kan for eksempel være arbeidstaker åpenlyst skader arbeidsmiljøet gjennom mobbing, trakassering eller diskriminering, eller det kan være skaden er mer skjult ved utfrysing, baksnakking og alliansebygging.
    2. Manglende vilje til å innrette seg styring og arbeidsledelse: Det kan også være arbeidstaker vanskeliggjør arbeidsgivers beslutningsprosesser, bl.a. ved stadige omkamper om allerede fattede beslutninger eller annen form for sabotering av interne prosesser.

    Det kan også være arbeidsledelsen søkes vanskeliggjort, ved at instrukser ikke følges eller treneres. Organiseres dette av flere kan det også dreie seg om ulovlig og erstatningsutløsende arbeidskamp etter arbeidstvistloven §§ 1 jf. 8 (2) og 9 (2).

    1. Økonomiske misligheter og annen uærlig tilegnelse av arbeidsgivers midler: Økonomiske misligheter og uberettiget tilegnelse av arbeidsgivers eller kunders midler vil som tilnærmet alltid gi grunnlag for oppsigelse og som regel også avskjed. Dette vil være misbruk av tillit og adferd som klart betegnes som illojalt. Eksempler på dette kan være underslag, urettmessig kjøregodtgjørelse eller utgiftsdekning (doble reiseregninger), direktefakturering til kunder utenom arbeidsgiver, urettmessig føring av arbeidstimer og andre former for uberettiget tilegnelse av arbeidsgivers eller kunders midler. Det kan tenkes unntak dersom arbeidsgiver har vært klar over og stilltiende akseptert forholdene, men dette hører til sjeldenhetene.

    8.2 Kvalifiserer motarbeidelsen eller undergravingen for avskjed eller oppsigelse?

    Selv om arbeidstaker bryter uttrykkelig pålegg eller grunnleggende forventning, er ikke dette i seg selv ensbetydende med avskjed eller oppsigelse. Arbeidsgiver må vurdere om adferden samlet sett kvalifiserer for oppsigelse eller avskjed.

    For enkelte typer mislighold og saker vil vurderingen være forholdsvis enkel. For andre blir den mer sammensatt. Momenter i vurderingen er blant annet disse:

    1. Adferdens alvorlighetsgrad: Desto mer alvorlig handlingen er opp mot arbeidsgivers interesser, desto mer nærliggende vil det være med oppsigelse eller avskjed. For økonomiske misligheter vil oppsigelse eller avskjed som regel være en nær følge, mens for motarbeidelse kreves det gjerne at det påvises et mønster og at dette har foregått over tid, før oppsigelse er aktuelt.
    2. Rimeligheten i motarbeidelsen: Selv om motarbeidelsen eller undergravingen isolert sett utgjør brudd på arbeidstakers plikter, kan arbeidstaker ha mer eller mindre rimelige grunner for dette.
    3. Engangstilfelle eller gjentagende adferd: Som regel må ordrenekten eller motarbeidelsen være gjentagende og utgjøre et mønster, før det er grunnlag for oppsigelse. Engangstilfeller vil sjeldent gi grunnlag for oppsigelse, med mindre bruddet anses som spesielt alvorlig.
    4. Hvilken skade arbeidsgiver påføres: Graden av skade arbeidsgiver påføres, er relevant for om det er grunnlag for oppsigelse eller avskjed. Dersom arbeidsgivers legitime interesser er skadelidende, for eksempel ved tap av kunder, uforsvarlig arbeidsmiljø eller tap av anseelse, vil det kunne være grunnlag for oppsigelse. Er skaden virksomhetskritisk kan handlingen også være såpass alvorlig at det gir grunnlag for avskjed.
    5. Graden av tidligere aksept: Dersom arbeidstaker kan påvise et mønster hvor adferden eller tilsvarende adferd har blitt akseptert i andre anledninger, er det ikke sikkert arbeidsgiver har anledning til å si opp arbeidstaker. Da må arbeidsgiver i stedet stramme opp praksisen og tydeliggjøre endret holdning til den aktuelle adferden, før det kan reageres arbeidsrettslig med oppsigelse overfor enkelte arbeidstakere.

    9. Våre fem avsluttende råd

    Denne artikkelen har søkt å tilkjennegi de vanligste grunnene for oppsigelse eller avskjed på grunn av illojalitet. Selv om en handling isolert sett er illojal, er det likevel en terskel før oppsigelse er aktuelt. For avskjed er terskelen desto høyere. I tillegg må arbeidsgiver gå korrekt frem.

    Generelt sett vil ikke en oppsigelse (eller avskjed) være lovlig, med mindre arbeidsgiver passer på følgende.

    1. Arbeidsgiver må ha utredet grunnlaget på forsvarlig vis og oppfattet de faktiske omstendighetene som ligger til grunn for oppsigelsen på korrekt vis. Bygger oppsigelsen på feilvurderinger som arbeidsgiver kunne ha avklart, vil oppsigelsen som regel være ulovlig.
    2. Arbeidsgivers saksbehandling må være forsvarlig og etterprøvbar. Dette betyr i praksis at arbeidsgivers vurderinger bør være skriftlige.
    3. Arbeidsgiver må overholde de formelle kravene til drøftelsesmøte og formriktig oppsigelse eller avskjed. Overholdes ikke arbeidsmiljølovens formkrav vil beslutningen være ulovlig på dette grunnlaget.
    4. Arbeidsgivers beslutning om oppsigelse må fremstå som en fornuftig reaksjon. Selv om arbeidsgiver har et slingringsmonn i sine vurderinger, såfremt punktene over er overholdt, bør reaksjonen fremstå utad som rimelig. Terskelen er tross alt høyt og det bør fremstå som naturlig at arbeidsgiver valgte å gå til oppsigelse av arbeidsforholdet.
    5. Avskjed bør begrenses til tilfeller der det vil være uforsvarlig at arbeidstaker arbeider ut oppsigelsestiden. I motsatt fall, altså for tilfeller hvor det kan reageres med oppsigelse, vil avskjed fremstå som en uforholdsmessig reaksjon.

    Se bio

    Svein Steinfeld Jervell
    Partner | Advokat

    Ta kontakt her