Når kan arbeidsgiver la være å betale overtid til ansatte og gjøre unntak fra arbeidstidsreglene? – Unntak for ledende og særlig uavhengige stillinger.
Problemstillingen er relevant i en rekke sammenhenger, blant annet i forbindelse med fremsatte krav om overtidsbetalt fra ansatte som ikke har dette kontraktsfestet i arbeidskontrakten sin, fremsatte krav fra ansatte om begrensninger i arbeidstiden for ukurante arbeidstider og ved utforming av arbeidskontrakter for nyansatte. Problemstillingen kan også reise seg i forbindelse med arbeidsgivers utforming av arbeidsplaner og turnusordninger. Særlig i virksomheter med høyt arbeidspress og ukurante arbeidstider (eks. helg og natt) kan problemstillingen reise seg. Problemstillingene kan gi grobunn til konflikter i arbeidsforholdet. Det er ikke uvanlig at problemstillingen også kan reise seg i forbindelse med avslutningen av et arbeidsforhold, ved oppsigelse eller i forhandlinger om sluttavtaler, hvor det reises krav om overtid for arbeid utført tilbake i tid i denne forbindelse.
Dalan advokatfirma sin erfaring er at mange misforstår regelverket og legger en for lav terskel til grunn for å gjøre unntak. Vi anbefaler virksomhetene å ha et bevisst forhold til reglene og gjennomføre en vurdering av om man operer i tråd med regelverket. På denne måten sikrer man uventede krav i ettertid og minimerer risikoen for konflikter på arbeidsplassen vedrørende et sårt tema; lønn.
Innledning
Arbeidsmiljøloven inneholder krav til overtidsbetalt for ansatte med minimum 40 % for overtidsarbeid, jf. arbeidsmiljøloven § 10-6 (11). Hva som er overtidsarbeid er nærmere definert i loven og normalt vil kravet på overtidsbetalt gjelde fra den ansatte har arbeidet 9 timer i løpet av 24 timer og 40 timer i løpet av sju dager. Arbeidsgiver regulerer arbeidstiden til de ansatte. Arbeidsmiljøloven kapittel 10 setter imidlertid en rekke skranker for arbeidsgivers styringsrett over arbeidstiden til ansatte. Kapittelet inneholder preseptoriske verneregler for ansatte som det ikke kan gjøres unntak fra.
Som hovedregel gjelder kravet på overtidsbetaling og skrankene vedrørende arbeidstiden for alle ansatte. Unntak foreligger for ledende og særlige uavhengige stillinger, jf. arbeidsmiljøloven § 10-12 (1) og (2). Disse arbeidstakergruppene har kun et begrenset vern i loven mot å ikke utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastninger, arbeidstakere som utfører regelmessig nattarbeid kan i bestemte tilfeller ha rett på fritak fra den ordinære arbeidstidsordning og det gjelder en rett til reduksjon av arbeidstid for ansatte som har fylt 62 eller av andre vektige velferdsgrunner har behov for det (10-2 (1) (2) og (4)).
Vurderingen av hvilke ansatte som anses å ha en ledende eller særlig uavhengig stilling i en virksomhet må bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Hvilken tittel den ansatte har er ikke avgjørende, det er innholdet i stillingen og hvordan stillingen fungerer som er avgjørende. Vår erfaring i Dalan advokatfirma er at det er mange arbeidsgivere og arbeidstakere som vurderer dette feil og legger en for lav terskel til grunn for at unntaksreglene kommer til anvendelse. Ansatte kan gå glipp av betydelig lønn han / hun har krav på. Dersom feil oppdages i ettertid kan det bli snakk om uventede lønnskrav for tidligere års arbeid for virksomhetene, som det ikke er planlagt for. Arbeidstakers krav på lønn er normalt den viktigste årsaken for arbeidstaker til å gå inn i arbeidsforholdet. Rot eller uklarhet rundt riktig lønn er et sårt tema og kan gi grobunn for konflikt og i verste fall mistillit i arbeidsforholdet. Av denne grunn er det også viktig å ha et bevisst forhold til reglene på området og sikre etterlevelse.
Nedenfor er inntatt en nærmere gjennomgang av når en stilling anses å være ledende eller særlig uavhengig, med en gjennomgang av de viktigste momentene med betydning for vurderingen som rettskildene vektlegger. Det er ikke slik at alle momentene må være til stede i hver enkelt sak. Det er en helhetsvurdering som må foretas, hvor momentene i listen skal vektlegges.
Ledende stilling
Vurderingen av hvorvidt arbeidstakeren har en særlig uavhengig stilling beror på en konkret tolking av både arbeidsavtalen, stillingsinstruksen (og eventuelt andre tilhørende dokumenter), samt de arbeidsoppgavene arbeidstakeren utfører og hvordan.
«Ledende stilling» må etter sin ordlyd forstås som at arbeidstakeren har en rolle som i vesentlig grad innebærer ledelse. Ethvert lederansvar gir ikke grunnlag for unntak etter denne bestemmelsen. Det er et krav om store lederfunksjoner og at ledelse er et hovedinnhold i stillingen. Dette innebærer at arbeidstakeren opptrer i arbeidsgivers sted og leder virksomheten i kraft av styringsretten med fullmakt og i mindre grad selv er underlagt arbeidsgivers styringsrett. Rollen krever anledning til å treffe egne beslutninger, styrings- og kontrollansvar.
Ansatte som jobber sammen med dem de er satt til å lede (som base eller formenn) er ikke å anse som ledende, jf. forarbeidene.
Uavhengighet mht. arbeidstid- og sted og muligheten for å delegere er også elementer som er relevant i en helhetsvurdering.
Hovedmomentene i vurderingen av om arbeidstakeren er ledende, vil være om arbeidstakeren:
- Er innplassert i virksomheten på et nivå som tilsier ledernivå
- I hovedsak består av lederansvar
- I vesentlig grad utøver styringsretten som arbeidsgiver innehar på vegne av arbeidsgiver, mer enn selv å være underlagt den
- Har betydelige fullmakter
- Har budsjett- og resultatansvar
- Har personalansvar og ansvar for fordeling av arbeidet på ansatte
- Har ansvar for ansettelser
- Har en ikke ubetydelig selvstendig beslutningsdyktighet
- Er innplassert på et lønnsnivå som tilsier at stillingen er ledende, dvs. at det ligger en viss kompensasjon for manglende overtidsbetaling i lønnen
- Har en koordinerende rolle, med styrings- og kontrollansvar.
Særlig uavhengig stilling
Vurderingen av hvorvidt arbeidstakeren har en særlig uavhengig stilling må igjen bero på en konkret tolking av både arbeidsavtalen, stillingsinstruksen (og eventuelt andre tilhørende dokumenter), samt de arbeidsoppgavene arbeidstakeren utfører og hvordan.
«Særlig uavhengig stilling» må etter sin ordlyd forstås som at arbeidstakeren har et mindre avhengighetsforhold til arbeidstiden, og til den fysiske arbeidsplassen, enn de andre arbeidstakerne i virksomheten. Med begrepet «særlig uavhengig» er det ikke nok at vedkommende er noe mer uavhengig enn andre. Uavhengigheten må være markant, for eksempel ved at vedkommende har stor innflytelse over sin egen arbeidstid, herunder når han kan ta fri, eller sin egen fysiske tilstedeværelse på arbeidsplassen. Men det er fortsatt tale om en ansettelse og ikke et fritt yrke. Vedkommende er således ansatt, arbeidsgiver har ansvaret for ham og han er underlagt arbeidsgiverens styringsrett og kontroll, samtidig som han har et friere spillerom enn andre arbeidstakere i virksomheten.
Hovedmomentene i vurderingen av om arbeidstakeren er særlig uavhengig, vil være om arbeidstakeren:
- Har en begrenset plikt til å følge instrukser om eget arbeid (hva, når, hvordan)
- Har en begrenset plikt til å rapportere til arbeidsgiver / overordnet
- Har muligheter til å påvirke frister og andre ytre forutsetninger for arbeidet
- Har en ikke ubetydelig selvstendig beslutningsmyndighet
- Har begrenset innslag av underordnet arbeid på linje med ansatte som klart ikke er særlig uavhengige
- Ikke er underlagt fast kontroll av arbeidsgiver
- Ikke er bundet opp til en fast arbeidstid eller et fast arbeidssted
- Er innplassert på et lønnsnivå som tilsier at stillingen er særlig uavhengig
Anbefaling
Virksomheter som har ansatte i stillinger hvor det ikke utbetales overtid eller hvor skrankene vedrørende arbeidstid ikke følges, anbefales å gjennomføre en sjekk opp mot kriteriene om virksomheten er innenfor lovens unntaksregler. Dette for å sikre at virksomheten opererer innenfor lovverket og ikke risikerer lønnskrav i ettertid for arbeid som er utført tidligere. En grundig vurdering rundt dette vil også minimere risiko for konflikt med ansatte rundt et viktig tema.
Arbeidstakere som arbeider betydelig overtid og som ikke opplever å få betalt i form av høy fastlønn eller overtidsbetalt gjør også klokt i å vurdere kriteriene ovenfor. Vår erfaring er at det ofte gjøres feil og at den ansatte har krav på merbetaling fremover og kan ha et lønnskrav for allerede utført overtidsarbeid.
Dalan advokatfirma kan bistå med en konkret vurdering av om en stilling oppfyller kravene for å være en ledende eller særlig uavhengig stilling.
Tonje Liavaag
Partner | Advokat