Særeie og næringsvirksomhet

Dette er en artikkel om hvilken økonomisk betydning det har for skilsmisseoppgjøret at næringsvirksomheten ligger i særeie. Den er skrevet for ektefeller som er involvert i næringsvirksomhet og hvor det vurderes særeie. Den er også skrevet for ektefeller som befinner seg i en skilsmissesituasjon, hvor ektefellens næringsvirksomhet utgjør tema for oppgjøret. Til slutt bidrar artikkelen med nyttig informasjon i forbindelse med generasjonsskifte. Her vil gjerne særeie inngå som del av et større avtalekompleks med aksjonæravtaler, aksjeklasser og gradvis vesting.

Artikkelen er skrevet basert på vår erfaring med disse sakene. Dersom du har behov for bistand, kan jeg kontaktes pr. e-post, chat eller telefon. Vi har også et kontaktskjema du kan benytte deg av.

1. Hvorfor avtales det særeie for næringsvirksomheten?

Ektefeller avtaler særeie for næringsvirksomheten fordi virksomheten i motsatt fall vil inngå i felleseiet og deles likt med den andre ektefellen ved skilsmisse. Poenget med særeie er at ektefellene ønsker en vesentlig annen ordning enn felleseiets likedelingsregler ved at det vedkommende eier ikke skal deles med den andre.

Særeiet betyr at ektefelle beholder og overtar det vedkommende selv eier uten å måtte betale ut den andre økonomisk. Særeie avtales fordi ektefeller av ulike årsaker ønsker denne løsningen.

Særeie er særlig aktuelt for ektefeller som eier næringsvirksomhet. Årsaken er at verdien av slike eiendeler (aksjene) gjerne vil være betydelig. For selskapet og ektefellen som eier aksjene i selskapet vil det derfor gjerne være økonomisk utfordrende å løse ut den andre ektefellen til halvparten av virksomhetens økonomiske verdi ved eventuell skilsmisse. Næringsvirksomheten skal her verdsettes til markedsverdien. Det gjøres som hovedregel ikke fradrag for annet enn personlig goodwill for ektefellen som driver selskapet og latent skatt som utløses ved det økonomiske kravet på skiftet.

Deling betyr at den andre ektefellen har et økonomisk krav på halvparten av verdien av aksjene.  Det betyr ikke at den andre ektefellen eier halvparten av aksjene, men bare at aksjene inngår i delingen og at den andre har et økonomisk krav tilsvarende halvparten av aksjenes økonomiske verdi. En ektefelle kan for ordens skyld ikke hevde å ha blitt medeier i aksjer ved såkalt indirekte bidrag, da det ikke er rettslig grunnlag for noe slikt, se ekteskapsloven § 31.

Det kan være avtalte salgsbegrensninger i aksjonæravtaler, vedtekter eller andre begrensninger i kjøpekretsen som virker inn på kjøpesummen. En avtale i en aksjonæravtale om at virksomheten har en begrenset økonomisk verdi ved skilsmisse vil derimot trolig ikke stå seg rettslig.

Hvordan ektefellen som eier virksomheten og aksjene finansierer den andre ektefellens økonomiske krav på halvparten av verdien, er i prinsippet opp til ektefellen selv å bestemme. Ektefellen kan og har rett til å overta aksjene på skiftet mot å betale ut den andre, jf. ekteskapsloven § 66. Vedkommende kan også velge å selge aksjene dersom vedkommende heller ønsker dette, jf. ekteskapsloven § 71. Ved salg har ektefellen som eier aksjene også fortrinnsrett, dvs. rett til å tre inn på høyeste bud. Det kan også tenkes mellomløsninger der selskapets eiendeler fisjoneres ut til den andre ektefellen eller at den andre ektefellen overtar et visst antall aksjer. Dette vil imidlertid som regel kreve enighet.

1. Ekteskapslovens formuesordninger ved felleseie og særeie
2. Verdsettelse av næringsvirksomhet ved skilsmissen
3. M&A: Kjøp og salg av virksomheter

2. Unntak fra likedeling av næringsvirksomhet ved skjevdeling og forloddsreglene

Selv om hovedregelen er at felleseiet deles likt, er det visse viktige unntak fra dette:

1. Skjevdelingsverdier er unntatt. Dette er verdier pr. samlivsbruddet som klart kan tilbakeføres til arv, gave eller til verdier fra før ekteskapets inngåelse, jf. ekteskapsloven § 59. Beviskravene og vilkårene for skjevdeling er likevel strenge. Det kan derfor være riktig å avtale særeie for næringsvirksomheten, selv om det kan være den kan skjevdeles.
2. Forloddsverdier er unntatt. Dette er en fellesbetegnelse på ulike rettigheter og verdier som det ikke er naturlig inngår i skilsmisseoppgjøret. Eksempler på forloddsverdier er personlige eiendeler som smykker, klær, familiebilder, pensjons- og forsikringsordninger, erstatningsutbetalinger, opphavsrettigheter, kårrettigheter og pensjonsrettigheter.

Den praktisk viktigste unntaksregelen for næringsvirksomhet, er skjevdelingsretten. I praksis blir spørsmålet om verdien av virksomheten pr. skjæringstidspunktet klart kan føres tilbake til skjevdelingskilden (arv, gave eller verdier fra før ekteskapet).

Skjevdelingsretten er mindre sikker enn dersom det er avtalt særeie. For å kunne skjevdele må faktum være noenlunde på det rene. Videre har den ektefellen som krever skjevdeling bevisbyrden og det stilles forholdsvis strenge krav til bevisene. Det har vist seg særlig vanskelig å fullt ut dokumentere skjevdelingskrav dersom ektefellen arbeider i næringsvirksomheten. Da oppstår spørsmål om ektefellen har vært markedsmessig avlønnet og om verdier er skapt gjennom innsats gjennom ekteskapet, fremfor at det dreier seg om avkastning på skjevdelingsverdier.

Selv om ektefellen trolig kan skjevdele næringsvirksomheten, kan det likevel ofte være fornuftig å avtale særeie.

Mer informasjon:

1. Skjevdeling av næringsvirksomhet
2. Skjevdeling
3. Forloddsverdier

3. Hvordan opprettes særeie for næringsvirksomheten?

Særeie opprettes ved ektepakt. En ektepakt er i sin kjerne en forbundet avtale, der ekteskapslovens regler oppstiller ufravikelige regler for hvordan ektepakt gyldig opprettes.  Følges ikke disse, er ektepakten ugyldig og virkningsløs. Ekteskapsloven stiller her bl.a. krav om følgende:

1. Ektepakten må være skriftlig
2. Det må klart komme frem at dokumentet er en ektepakt og hva som avtales ved ektepakten.
3. Begge ektefeller må undertegne eller vedkjenne seg ektepakten i nærvær av to vitner, som også må undertegne som vitner.

Det er ikke et krav om tinglysning av ektepakt for at den skal være gyldig mellom ektefellene. Men for at ektepakten skal ha betydning for andre (ha tredjepartsvirkninger), inkludert kreditorer, må den tinglyses i Ektepaktregisteret.

Det er heller ikke noe krav om at særeie innføres i aksjeeierboken. Dette har også liten betydning ved siden av tinglysning i Ektepaktregisteret.

Det er ikke alt som kan avtales ved ektepakt. Ekteskapsloven angir begrensninger i hva som kan avtales. For eksempel kan ektefeller i ektepakt forhåndsavtale fordelingen ved en skilsmisse. Overskrides disse grensene, vil ektepakten være ugyldig for så vidt gjelder dette.

4. Hva menes med pålagt særeie?

Pålagt særeie betyr at giver eller arvelater har stilt som vilkår at en gave eller arv skal være særeie, jf. ekteskapsloven § 48. For arv må vilkår av særeie følge av et testament. For gaver gjelder ingen formkrav, men mottaker har bevisbyrden for at det er stilt vilkår om særeie. I praksis bør derfor vilkåret være gitt skriftlig.

Påbudet om særeie må gis samtidig som gaven ytes og kan ikke komme senere. I praksis betyr dette at det bør utformes et gavebrev, epost osv. med særeiepåbud. Dette gjelder også ved generasjonsskifte av næringsvirksomhet, der et særeiepåbud også kan følge av sluttseddelen eller aksjekjøpsavtalen / transaksjonsavtalen.

Et påbudt særeie kan, til forskjell fra særeie ved ektepakt, ikke tilsidesettes som åpenbart urimelig etter ekteskapsloven § 46. Selv om terskelen for tilsidesettelse av ektepakt er høy etter § 46, er ikke dette en praktisk mulighet ved pålagt særeie. Videre kan ikke pålagt særeie endres av mottaker, med mindre giver aksepterer dette.

For gaver og arv, inkludert generasjonsskifte av næringsvirksomhet, kan det derfor være hensiktsmessig med pålegg om særeie, selv om mottaker har inngått ektepakt om særeie og selv om næringsvirksomheten trolig kan holdes utenom delingen som skjevdelingsverdier.

5. Fullt eller delvis særeie?

Ektefeller kan avtale fullt eller delvis særeie.

1. Fullt særeie: Ved fullt særeie vil det ikke være noe felleseie til deling fordi alt er særeie.
2. Delvis særeie: Delvis særeie består av de eiendeler og verdier som angis som særeie, mens det resterende er felleseie. Det kan også avtales at bestemt sum anses som særeie. Dette kalles for sumsæreie og er en variant av delvis særeie.
3. Betingelse om særeie: Ved betingelse om særeie for arv eller gave vil dette utgjøre det aktuelle særeiet, mens partene for øvrig har felleseie (med mindre de har avtalt fullt særeie). Ved betinget særeie vil det altså dreie seg om delvis særeie.

Fullt særeie er regnet som sikrere for den som eier næringsvirksomheten. Årsaken er bl.a. at det ikke er noen risiko for sammenblanding med felleseieverdier fordi det ikke foreligger noe felleseie. Særeie vil dermed ikke kunne bortfalle eller begrenses på dette grunnlaget.

Samtidig kan fullt særeie fortone seg som urimelig for den andre ektefellen. En vanlig løsning er derfor at eiendeler til privat bruk, slik som bolig, hytte, bil osv. ligger i felleseie, mens bestemte eiendeler angis å være særeie. Altså delvis særeie og at dette begrenses til aksjene i næringsvirksomheten.

6. Ombytte av særeie og avkastning på særeie

Det følger av ekteskapsloven § 49 at det som trer i stedet for særeie, blir særeie. Det er videre lagt til grunn at avkastning på særeie også blir særeie.

Når avkastning på særeie, blir særeie, betyr dette at eiendelen og den verdien den til slutt utgjør blir særeie. Det betyr også at dersom verdien av særeiet faller, vil verdien av særeiet reduseres tilsvarende.

Det er videre slik at det som trer i stedet for særeie, blir særeie. Dette omtaler vi som ombytte og det er regulert i ekteskapsloven § 49. For særeie i næringsvirksomhet er det av og til et spørsmål om man kan påvise ombytte eller om dette ikke lenger kan dokumenteres, slik at særeie er bortfalt eller redusert. Det er særlig tre situasjoner hvor ombytteproblematikken kan bli en problemstilling ved særeie av næringsvirksomhet:

1. Selskapet kan ha hatt kapitalforhøyelser (emisjoner), slik at ektefellen har skutt inn midler (felleseieverdier) i næringsvirksomheten. I så fall vil de emitterte midlene være felleseieverdier og ikke særeieverdier, mens særeiet utgjør de andre aksjene som er finansiert av særeiemidler.
2. Dersom ektefellen har arbeidet i næringsvirksomheten som ligger i særeiet, kan manglende uttak av markedsmessig lønn være å regne som et uformelt eierinnskudd av felleseieverdier. I så fall vil trolig diskontert verdi av differanse mellom markedsmessig lønn og faktisk lønn utgjøre felleseieverdier. Dette spørsmålet er ikke avklart og det kan tenkes ulike løsninger.
3. Selskapet kan ha hatt andre former for uformelle eierinnskudd av felleseieverdier som medfører at næringsvirksomheten delvis ligger i felleseie. Det kan dreie seg om ulike former for overføringer til selskapet, som enten må bedømmes som et innlån eller som et kapitalinnskudd.

7. Når blir en ektepakt om særeie ugyldig?

Er det avtalt særeie ved ektepakt, kan ektefellen oppheve særeiet med ny ektepakt. Det kreves da at begge samtykker til endringen ved at ny ektepakt utformes. Det er ikke mulig å slette en ektepakt hvis ekteskapet ikke er opphørt.

Dersom ektepakt er pålagt som betingelse fra giver / arvelater, kan ikke ektefellene endre dette med mindre giver har akseptert dette. I praksis har det likevel vist seg at dette til en viss grav kan omgås ved at ektefelle kjøper seg inn eller at det ombyttes i en slik utstrekning at særeie ikke lenger kan påvises.

I andre tilfeller vil det mulige tilsidesettelsesgrunnlaget eventuelt være ekteskapsloven § 46. Etter bestemmelsen kan ektepakt om særeie helt eller delvis settes ut av kraft hvis den vil virke urimelig overfor en av partene. Ektefellen som blir urimelig dårlig stilt kan også tilkjennes et vederlag.

Terskelen for tilsidesettelse etter bestemmelsen er høy. Det er lagt til grunn at bestemmelsen skal brukes med forsiktighet. For ektepakter som ikke innebærer formuesoverføring fra en ektefelle til den andre, altså at ektepakten overfører verdier fra den ene til den andre, skal det helt spesielle forhold til. Terskelen er med andre ord høyere.

Generelt sett skal det mye til før en ektepakt tilsidesettes for så vidt gjelder næringsvirksomheten. I de tilfeller der det dreier seg om tilsidesettelse, er det gjerne tale om delvis tilsidesettelse eller vederlagskrav, og tilsidesettelsen begrenses gjerne til eiendeler til felles personlig bruk, slik som bolig, hytta osv. Det må dreie seg om helt spesielle forhold for at ektepakt tilsidesettes når det gjelder næringsvirksomheten. Da må gjerne ektepakten innebære en formuesoverføring ved at aksjene overføres ved ektepakten eller den andre ektefellen må være såpass dypt involvert i næringsvirksomheten og på et slikt vis at det vil være åpenbart urimelig at den holdes utenom delingen som særeie.

En ektepakt kan etter ekteskapsloven § 46 også tilsidesettes hvis den lider av såkalte opprinnelige ugyldighetsgrunner. Det betyr at ektepakten blir ugyldig ut ifra hvordan den kom til. Typiske eksempler er at ektefellen er forledet, villedet eller at det foreligger en situasjon med utilbørlig press. Terskelen for tilsidesettelse er høy, slik at det også her må foreligge spesielle forhold før det aktuelt med helt eller delvis tilsidesettelse eller vederlagskrav.

8. Vederlagskrav

Ekteskapsloven inneholder bestemmelser som har til å hensikt å korrigere urimelige resultater ved en ektepakt. Vi har allerede berørt at det kan tilkjennes et vederlagskrav for ektepakter som vil virke urimelig overfor ektefellen, jf. ekteskapsloven § 46.

Det er ytterligere to grunnlag for vederlagskrav som kan være aktuelle:

8.1. Vederlag etter ekteskapsloven § 73

Ekteskapsloven § 73 fastslår at en ektefelle kan tilkjennes et vederlag hvis vedkommende på vesentlig vis har medvirket til å øke verdien av særeiet. Det må da dreie seg om et bidrag utover det vanlige. Videre må medvirkningen ha vært rimelig.

Momenter i vurderingen er bl.a. disse:

• Medvirkningens omfang
• Verdiutviklingen for særeieeiendelen
• Særeiets motiv

For næringsvirksomhet i særeie vil forutsetningen for vederlagskravet være at ektefellen har bidratt med næringsvirksomheten på slikt vis at dette kvalifiserer som vesentlig medvirkning til å øke verdien av virksomheten. I realiteten blir det da et spørsmål om det skal fremmes et vederlagskrav eller om det kan tenkes andre grunnlag for krav. Bl.a. kan det være vedkommende i realiteten har vært ansatt i virksomheten og har krav mot virksomheten i forlengelse av dette. For eksempel vil ikke skilsmisse anses som et saklig grunnlag for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7.

Selv om det foreligger en vesentlig medvirkning, har ikke ektefellen et ubetinget krav på vederlag. Det følger av bestemmelsen at vederlag «kan» tilkjennes, slik at det også foretas en vurdering av om det vil være rimelig med et vederlag.

Utmålingen av vederlag blir også konkret. Det vil være den samlede verdiøkningen som er den ytre rammen, men et eventuelt vederlag blir i praksis langt lavere enn dette.

8.2. Vederlagskrav etter ekteskapsloven § 63

Etter ekteskapsloven § 63 kan det videre tilkjennes vederlag hvis en ektefelle har anvendt felleseiemidler for å øke verdien av midler som er særeie. Det er ikke noe krav om at felleseie er redusert.

Når det gjelder særeie av næringsvirksomhet må det avveies mot tilfeller der hvor en forholdsmessig andel av aksjene «erverves» av felleseiet, for eksempel ved at felleseieverdier finansierer kapitalforhøyelse (emisjon) i selskapet. I disse tilfellene er det ikke naturlig å kategorisere dette under vederlagskrav, men snarere at en andel av aksjene er finansiert av felleseieverdier og dermed ligger i felleseiet.

Det er gjerne der det dreier seg om uformelle eierinnskudd fra ektefellen selv eller andre former for økninger hvor dette ikke leder til at en andel av aksjene kan sies å ligge i felleseie, at vederlag etter ekteskapsloven § 63 blir aktuelt.

9. Frister for tilsidesettelse og vederlagskrav

Krav om tilsidesettelse av ektepakt etter ekteskapsloven § 46 må fremsettes innen tre år etter at ektefellene ble skilt. Dersom en eller begge av ektefellene har eiendeler som også er felleseie, altså ved tilfeller av delvis særeie, må kravet i tillegg settes frem før delingen er avsluttet. Er det først gjennomført en deling, og det er inngått avtale om delingen etter ekteskapsloven § 65, er det eventuelt denne avtalen som må settes til side.

Vederlagskrav etter ekteskapsloven § 73 må fremsettes innen ett år etter at ektefellene ble skilt. Dersom ektefellene også har eiendeler i felleseie, må vederlagskrav i tillegg settes frem før delingen er avsluttet.